L’investisseur dans le cadre d’un contrat de gestion hôtelier va négocier avec attention des clauses de sortie du contrat de gestion pour s’assurer de la liquidité de son investissement. Parmi celles-ci figure la clause de rupture au motif d’une sous-performance du gestionnaire, plus généralement appelée clause de test de performance.

Cette clause de test de performance hôtelier permet à l’investisseur hôtelier de mettre fin au contrat de façon anticipée si le gestionnaire s’avère incompétent ou ne remplit pas correctement son rôle de gestionnaire en dégageant des résultats satisfaisants et une rentabilité satisfaisante, notamment par rapport aux investissements financiers qui ont été réalisés en amont par le propriétaire à l’occasion de l’acquisition, la construction et /ou la rénovation de l’hôtel.

Les parties choisissent librement l’indicateur sur lequel va être déterminée la performance requise du gestionnaire : si l’on trouve souvent l’Excédent Brut d’Exploitation (EBE), le bénéfice d’exploitation brut (GOP) ou même le GOP Ajusté, le test de performance peut s’appuyer également sur le revenu par chambre disponible (RevPAR) de l’hôtel ou encore le retour sur investissement garanti du propriétaire.

Ce résultat peut le cas échéant être couplé avec une comparaison avec les performances d’autres hôtels similaires sur une zone géographique prédéfinie dans le contrat.

L’insuffisance de résultats peut s’apprécier en fin de chaque année lors de l’établissement des comptes ou sur deux années cumulatives… L’imagination des gestionnaires hôteliers sur ces clauses est fertile en la matière.

Tout est question de négociation lors de la conclusion du contrat avec une rédaction suffisamment précise pour que le jeu de la clause ne soit pas sujet à interprétation ultérieurement, ni par les parties, ni par le juge/ ou le tribunal arbitral, saisi en cas de différend.

En général, le gestionnaire hôtelier rédige la clause de telle façon qu’il puisse invoquer un droit de « remédiation », c’est-à-dire la faculté de faire obstacle à la résiliation du contrat de gestion hôtelier.

En cas d’échec au test de performance hôtelier, il paiera de sa poche la différence entre le résultat attendu par le propriétaire et le résultat obtenu par le gestionnaire.

Le gestionnaire préfèrera en effet enregistrer lui-même une baisse de sa redevance et de ses résultats, plutôt que de perdre le contrat et ses avantages économiques futurs espérés sur plusieurs années.

Les enjeux sont liés à la durée du contrat : en cas de contrat long, ce qui est généralement le cas des contrats de gestion hôteliers, l’enjeu en devient d’autant plus important.

Une mauvaise rédaction de cette clause sera susceptible de dévaloriser le contrat pour le propriétaire en cas de transfert projeté de l’hôtel avec le mandat de gestion en cours.

Plus qu’une clause de sortie,  il faudra démontrer en cas de contentieux que la clause de test de performance assortie du droit de remédiation du gestionnaire, s’assimile en réalité à une simple garantie de résultats fournie par le gestionnaire.

En effet, la mise en jeu du test de performance et du droit de remédiation doit constituer une forme de minimum garanti conventionnel au profit du « propriétaire », qui doit résister à l’épreuve judiciaire.

Il ne faut pas se reposer sur le fait que le test de performance constitue une pratique de place communément observée dans l’industrie hôtelière, si le dossier prend une tournure judiciaire devant une simple juridiction de droit commun, souvent peu au fait de ces pratiques. En effet, les juges des tribunaux de commerce sont des généralistes et non des experts de l’industrie hôtelière et l’aléa judiciaire ne peut jamais être écarté. On recommandera le cas échéant dans le cadre du débat judiciaire la production d’un rapport d’expert judiciaire spécialisé sur le mécanisme du test de performance pour « éclairer » le juge.

Comme toute garantie, le montant du droit de remédiation doit être réglé rapidement par le gestionnaire défaillant.

L’exercice du droit de remédiation ne pose pas de difficulté majeure en pratique lorsque le gestionnaire appartient à un groupe hôtelier important : celui-ci paiera rapidement pour être sûr de conserver la gestion de l’hôtel dans son portefeuille.

La situation peut être plus délicate quand le gestionnaire hôtelier est une petite structure qui ne bénéficie pas d’une superficie financière suffisante pour assurer le propriétaire du paiement de la remédiation : le gestionnaire peut s’entêter à conserver la gestion de l’hôtel, malgré un test de performance négatif, sans être en mesure d’acquitter l’indemnité de remédiation due au propriétaire.

Pour se prémunir, certains propriétaires imposent parfois à leur gestionnaire hôtelier la fourniture d’une caution garantissant le paiement du droit de remédiation si celui-ci devient exigible.

Le devoir de non immixtion du propriétaire a comme corollaire la performance de l’opérateur. Or, le montage financier du propriétaire et ses besoins en trésorerie reposent sur le budget prévisionnel présenté avant la signature du contrat de gestion par l’opérateur et accepté par le propriétaire (celui-ci n’étant pas considéré comme un sachant).

Si l’investisseur est un fonds d’investissement, il souhaitera garantir son fonds contre l’absence de performance et le risque d’insolvabilité de l’opérateur hôtelier.

Il en va de même pour l’investisseur qui se sera endetté auprès des banques et qui souhaite également se prémunir à cet égard.

L’investisseur se sera ainsi assuré du paiement du droit de remédiation ou à défaut de la rupture anticipée du contrat de gestion ( sans avoir à régler d’indemnité au gestionnaire).

L’investisseur pourra ainsi reprendre la main sur l’hôtel après reddition des comptes et banalisation de l’hôtel, comme cela est prévu dans les contrats de gestion hôteliers.

En pratique, on observe assez peu de contentieux sur le test de performance assorti d’un droit de remédiation.

Certains gestionnaires renoncent même à l’exercice de leur droit de remédiation compte tenu des circonstances et abandonnent purement et simplement la gestion de l’hôtel.

Les cas de contentieux recensés s’inscrivent plutôt dans le cadre d’un contentieux global et âpre avec des gestionnaires de mauvaise foi, ayant souvent commis d’autres manquements avérés au contrat de gestion hôtelier et qui se placent dans une dynamique destructive de valeur pour l’hôtel, tout en recherchant à arracher au propriétaire une indemnité de rupture, mais ceci est une autre histoire.