La Garantie d’Actif et de Passif (GAP) est incontournable dans les transactions hôtelières, offrant une protection à l’acquéreur en garantissant la conformité des actifs et du passif déclarés par le vendeur. Voici un résumé des points clés et des stratégies pour bien négocier une GAP lors de la vente d’une société exploitant un hôtel :

Les points clés de la GAP

1. Définition et utilité :

La GAP est une garantie fournie par le vendeur pour assurer à l’acquéreur que la valeur et la réalité des actifs et du passif sont conformes aux déclarations faites.  La GAP s’appuie en général sur un audit d’acquisition pour identifier les facteurs de risque et de vigilance.

Elle permet à l’acquéreur de réclamer des dommages-intérêts si des inexactitudes ou des événements liés à des causes antérieures à la vente sont découverts

Il faut prévoir des modalités précises pour la mise en œuvre de la GAP et sa prescription.

2. Impact sur le prix de vente :

La présence ou l’absence d’une GAP influence le prix de vente. Sans GAP, le prix peut être réduit.

Les fonds d’investissement évitent souvent de fournir une GAP pour ne pas être liés par des engagements futurs.

3. Déclarations traditionnelles du vendeur :

Conformité réglementaire (ERP, hygiène, sécurité, accessibilité aux PMR), absence de menaces de fermeture ou de déclassement, réalisation des travaux requis, occupation conforme du domaine public, validité des droits de propriété intellectuelle, et respect des normes RGPD…

Les différentes stratégies de négociation

1. Durée et plafonnement :

Négocier une durée limitée pour la GAP, souvent basée sur les prescriptions légales.

Plafonner la garantie à un pourcentage du prix de cession, généralement entre 5 et 10%.

2. Dégressivité et franchise :

Inclure une dégressivité pour réduire l’exposition du vendeur dans le temps.

Négocier une franchise avant le déclenchement de la garantie.

4. Solidarité entre vendeurs :

Déterminer qui fournit la GAP, surtout en cas de pluralité de vendeurs ou de vente intra-familiale.

5. Sécurisation du paiement :

• Négocier des engagements supplémentaires comme une garantie à première demande, un cautionnement bancaire, ou la caution de la société-mère du vendeur ou la mise sous séquestre d’une partie du prix de cession sur un compte CARPA (le plus fréquent en pratique) ;
• Le cautionnement réel du vendeur : le vendeur peut affecter à titre de nantissement son capital en faveur de l’acquéreur, ou bien une partie du prix de cession,  ou enfin consentir une hypothèque (pratique moins fréquente) ;
• Le report de paiement d’une partie du prix de cession des titres, ou le maintien temporaire  d’un montant laissé en compte courant d’associé (les deux étant des pratiques rares dont se méfie le vendeur)…
• Le recours à l’assurance garantie de passif, souscrite soit par l’acquéreur, soit par le vendeur – le mécanisme d’indemnisation est transféré sur l’assureur et non plus sur le vendeur, toujours à partir des déclarations et garanties faites par le vendeur (lesquelles avec la data room et les due diligences seront également vérifiées par l’assureur).

• • avantages pour le vendeur : il conclut la transaction sans être exposé financièrement pendant la durée de la GAP et il améliore sa situation de liquidité  ;
  • avantages pour l’acquéreur : il bénéficie de la sécurité financière nécessaire.